IX CONGRESO GLP PERÚ 2018

El 10/04/2018 participé como Expositor y Moderador en el IX Congreso GLP Perú organizado por Doble t Comunicaciones. Mi ponencia fue «Cartel de GLP: ¿Falacias o Verdades Absolutas?». La cita fue en el Sonesta Hotel El Olivar de Lima.

Presentación en Power Point

https://upcedupe-my.sharepoint.com/:p:/g/personal/pcfpcbed_upc_edu_pe/EfMtQtEgJhpJjlWqA9BwtuEBv4U14tzOY4Rvz37giupb9g?e=62Vjaa

CÁRTEL DE ENVASADORAS DE GLP

Escrito por: Econ. César A. Bedón
Docente UPC – Ex Decano del Colegio de Economistas de Lima

“Cuando las empresas pactan e intentan reducir la producción y elevar el precio decimos que crean un cártel”
Microeconomía Intermedia – Hal R. Varian – Libro de texto universitario

 “Un cártel es un conjunto de empresas que llega a un acuerdo de colusión para restringir la producción y aumentar los precios y las utilidades económicas”
Economía – Michael Parkin – Libro de texto universitario

“A primera vista un cártel puede parecer un monopolio puro… Pero los cárteles se diferencian de los monopolios … Como raras veces controlan todo el mercado, deben tener en cuenta cómo afectan sus decisiones de precios a los niveles de producción del segmento que no controlan”
Microeconomía – Robert S. Pindyck/Daniel L. Rubinfield – Libro de texto universitario

 Artículo publicado en «revista energía.pe» N°3 - marzo 2018 - Págs. 76 a 79
https://es.calameo.com/read/000557383770b0d431748

Los principales medios de prensa peruanos e internacionales dieron a conocer al mundo la Nota de Prensa del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi)[1] del 22/12/2017, así como la conferencia brindada, para proporcionar los detalles de la sanción que han impuesto al “cártel que concertó el precio de los balones de gas a nivel nacional y multó a las 3 empresas que lo conformaron y a 7 de sus ejecutivos con más de 74 millones de soles”. La misma nota añadía como subtítulo que "Gracias a un monitoreo constante de los precios e investigación de oficio, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia pudo detectar y sancionar este cártel. Se analizaron más de 3,8 millones de correos electrónicos de las empresas, en los cuales se detectaron los acuerdos."

Según Indecopi la sanción, impuesta en primera instancia administrativa, a Solgas S.A. (antes Repsol Gas del Perú S.A.), Lima Gas S.A., Zeta Gas Andino S.A. y a siete ejecutivos de dichas empresas, se dio “por su participación en un acuerdo secreto de precios (cártel) para fijar concertadamente el precio del balón de gas entre el 2008 y el 2011, violando el artículo 11 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (Ley de Libre Competencia)”. Agrega el INDECOPI que “Las empresas sancionadas tenían aproximadamente el 73% del mercado de GLP envasado cuando ocurrió la infracción.”

Como la misma Nota señala “esta decisión, no agota la vía administrativa y puede ser apelada en el plazo de 15 días hábiles ante la Sala especializada en defensa de la Competencia del tribunal de INDECOPI, última instancia administrativa, quien podrá confirmar, revocar o anular dicha decisión”.

Indecopi considera como cártel un “Acuerdo entre competidores que les permite aumentar significativamente los precios de los productos, controlar la producción y repartirse clientes o zonas geográficas, lesionando de manera directa y sin justificación alguna, los intereses de los consumidores. Normalmente es difícil de detectar, pues las empresas y personas involucradas son conscientes de su comportamiento ilegal y toman medidas para eliminar rastros o evidencia de sus coordinaciones”

Luego del análisis de la Resolución 100-2017/CLC-INDECOPI[2], de 297 páginas, fechada el 18 de diciembre de 2017 y otros antecedentes, me permito señalar algunas observaciones que deberían ser de interés público:

1.         Opino que, sí aún la sanción puede ser apelada y eventualmente hasta anulada en la misma vía administrativa, el INDECOPI no debiera tratar su sanción preliminar con completo descuido de la buena imagen empresarial y profesional de los involucrados, incurriendo incluso en calificarlos como cárteles. ¿Quién restituye la reputación afectada de las empresas y funcionarios multados en caso se anule la sanción? ¿Por qué no usar la calificación de “supuesta” colusión horizontal de precios?

2.         El caso ha sido visto, según opino, estricta y únicamente desde el punto de vista legal; con completo desconocimiento del funcionamiento de los precios en la economía y de las prácticas comerciales del mercado de GLP. Esto es resultado de la conformación de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, mayoritariamente conformada por abogados (3 de sus 5 miembros), y sin la participación de conocedores del mercado de GLP.

3.         Tanto el sancionador como las empresas sancionadas han recurrido a conocidas estrategias legales que fueron desestimadas una tras otra por el Indecopi. Anótese entre ellas las de solicitud de confidencialidad de correos electrónicos, solicitud de confidencialidad de volúmenes de compras y ventas y procesos de formación de precios, cuestionamientos al anuncio de la conclusión de la etapa probatoria, solicitudes de nulidad de cartas, denuncia de variación de imputación, fecha de prescripción, afectación del derecho de defensa, atenuantes por buena conducta procesal, etc., etc.

4.         No se presenta ninguna evaluación sobre la composición vertical de la industria del GLP y solo restringida a la estructura horizontal, mostrando total desconocimiento del mercado en su conjunto. Solo así se justifica que no se hayan evaluado las prácticas comerciales de los productores y distribuidores de GLP, restringiéndose a las empresas envasadoras y mutilando un análisis serio del sector. Económicamente no es serio este proceder. ¿Qué sucede si el productor con el que se tiene suscrito un contrato de suministro modifica sus políticas comerciales, por ejemplo, cambiando semanalmente sus precios en montos que, por la práctica comercial, no se pueden trasladar al consumidor en cada ocasión retrasando este traslado hasta que adquiera los 0.50 S/Balón?

5.         Prácticamente todas las observaciones legales planteadas por las empresas y funcionarios sancionados han sido desestimadas por el INDECOPI, demostrando que estas acciones se siguen manteniendo como ejercicios legales en que salen a reducir diversas normas para ver cuál de los abogados tiene mayor o menor acogida obligando a los productores a tener un elevado gasto en servicios legales que, finalmente, deben cargarse a los precios que supuestamente protegemos.

6.         Calificar, sin mayor análisis económico, de cartel a las empresas sancionadas resulta de irresponsable, a mi modo de ver. Peor aun cuando la propia legislación peruana sobre libre competencia no definió la figura del cartel sino hasta septiembre del 2015, aunque de manera imprecisa[3].

7.         Esta denominación de cártel es introducida con insistencia por el Indecopi, en este caso y en otros, como una interpretación muy particular, pero definitivamente injusta habida cuenta de la terrible imagen que se tiene del mismo y a pesar que su tendencia en el mundo es a desaparecer.

8.         La definición que el Indecopi hace del Cártel contiene características que no se cumplen en el caso de las empresas sancionadas:

8.1.   Acuerdo entre competidores que les permite aumentar significativamente los precios de los productos:  Observo aquí la calificación de “significativamente”, que es imprecisa y subjetiva por naturaleza. En los casos sancionados se señalan aumentos de precios a distribuidores de, por ejemplo 0.23 S/Balón de 10 Kg. que resulta ser el 0.7% promedio del precio al consumidor en el período 2008/2011 de 34.10 S/Balón en Lima. ¿Esto es significativo? [4]

Señala Indecopi que “Los sobreprecios impuestos concertadamente a sus clientes representan una directa afectación a las condiciones de competencia en el mercado de GLP envasado”. Resulta que los distribuidores no son clientes directos de las envasadoras pues son un intermediario entre éstas y el consumidor final. Sin embargo, no se ha hecho ningún análisis sobre el comportamiento de los distribuidores responsables del precio al consumidor final.

Igualmente indica Indecopi que “Así, por ejemplo, como resultado de los incrementos concertados de precios de julio y agosto de 2010, el balón de gas de 10 kg para los consumidores finales en Lima pasó de S/ 31,50 a S/ 32,00”. La página Web del INEI sobre precios al consumidor final[5] señala que el incremento de los precios medios en el mercado de Lima Metropolitana fue de 0.07 S/Balón de 10 Kg. o 0.2%.

Tampoco aquí se analizaron los precios de los productores. De haberlo hecho hubieran encontrado que el productor Petroperú S.A. incrementó el precio en 0.48 S/10 Kg, equivalente a un 2.4% entre julio y agosto 2010[6]. No se puede pues indicar que el incremento al público obedeció a una conducta anti competitiva de las envasadoras sin haber hecho un análisis vertical de la industria; grave error.

8.2.    Controlar la producción: Éste es un aspecto básico para la definición de cártel. Recordemos el cártel de la Organización de Países Exportadores de Petróleo (OPEP), que se caracteriza por decidir que sus miembros reduzcan su producción (oferta) para de esa manera incrementar los precios. Los acuerdos que sanciona el Indecopi no tienen, en ningún caso, la posibilidad remota de recortar la producción de GLP, pues los sancionados no son productores, sino envasadores.

8.3.    Repartirse clientes o zonas geográficas: Por el contrario, de existir precios colusorios, se mantendrían las cuotas de mercado, sin ninguna posibilidad de incrementar participación.

8.4.    Lesionando de manera directa y sin justificación alguna, los intereses de los consumidores: En ningún caso se ha demostrado que las comunicaciones vía E Mail (prueba de cargo según el Indecopi), se hayan concretado en incrementos de precios al consumidor final al 100%. Tampoco, en el caso contrario, se ha verificado si hubieron alzas de costos no transferidas al precio, con lo que los consumidores resultarían supuestamente beneficiados.

8.5.    Normalmente es difícil de detectar, pues las empresas y personas involucradas son conscientes de su comportamiento ilegal y toman medidas para eliminar rastros o evidencia de sus coordinaciones: Tan inconsistente es esta definición del Indecopi en la medida que declaran haber revisado 3.8 millones de correos electrónicos (cifra que me parece exagerada) e igualmente utilizan como “prueba de cargo” E Mails de las sancionadas que no fueron eliminados por ellas.

9.         Señala la Nota de Prensa emitida por Indecopi que el cártel sancionado se realizó “secretamente” a través de coordinaciones entre funcionarios de las empresas sancionadas. Fueron tan secretas, que las comunicaciones se distribuyen con copias y que el Indecopi pudo romper el secretismo y los pudo descubrir. Se confunde aquí lo secreto con lo confidencial, términos comerciales distintos. En algunos casos he visto que se trata de lo que llamamos “informes de campo”, práctica común en las empresas que solicitan a sus funcionarios de segundo o tercer nivel informar sobre las actividades de la competencia, o de hacer un monitoreo sobre sus reacciones ante incrementos/disminuciones de costos.

Claro, como no se ha efectuado un análisis vertical de la industria, no puede saber Indecopi que las supuestas coordinaciones secretas para subir los precios no son más que informes de lo que “debería” haber hecho un competidor, no por concertación, sino por lógica deducción: Si el productor incrementa su precio en 1 S/Balón, resulta lógico suponer que el competidor subirá por lo menos el mismo monto, situación que debe ser informada por nuestra gente “de campo”

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[1] https://www.indecopi.gob.pe/noticias/-/asset_publisher/E4hIS8IHZWs9/content/el-indecopi-desactivo-cartel-que-concerto-el-precio-de-los-balones-de-gas-a-nivel-nacional-y-multo-a-las-3-empresas-que-lo-conformaron-y-a-7-de-sus-ej?inheritRedirect=false&redirect=https%3A%2F%2Fwww.indecopi.gob.pe%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_E4hIS8IHZWs9%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-3%26p_p_col_count%3D1%26_101_INSTANCE_E4hIS8IHZWs9_advancedSearch%3Dfalse%26_101_INSTANCE_E4hIS8IHZWs9_keywords%3D%26_101_INSTANCE_E4hIS8IHZWs9_delta%3D10%26p_r_p_564233524_resetCur%3Dfalse%26_101_INSTANCE_E4hIS8IHZWs9_cur%3D10%26_101_INSTANCE_E4hIS8IHZWs9_andOperator%3Dtrue

[2] file:///F:/LIBROS%20DE%20ECONOMÍA/resolucion%20indecopi%20glp%20-%20doc_201712220920167027.pdf

[3] “Que, estas mejoras se encuentran orientadas a maximizar la detección y represión de cárteles, conductas que con mayor gravedad afectan al proceso competitivo y el bienestar de los consumidores…” Considerandos del DECRETO LEGISLATIVO Nº 1205 del 22-09-2015

[4] INDECOPI señala que “El cártel … impuso a sus distribuidores (o mayoristas) incrementos (sobreprecios) que alcanzaron entre S/. 0,23 y S/. 1,00 para el balón de 10 kg, que fue el principal producto afectado.

[5] http://iinei.inei.gob.pe/iinei/siemweb/publico/

[6] Petroperú varió su precio de lista ex planta Callao a granel de 1.66 S/Kg vigente desde el 01/07/2018 a 1.70S/Kg desde el 26/08/2010 (más 19% de IGV en ambos casos)

INDECOPI no sancionaría grifos por concertación de precios GNV

http://gestion.pe/economia/bedon-indecopi-no-emitira-ninguna-sancion-grifos-concertacion-precios-2059934?
Diario GESTION 25-Feb-2013

¿Me vende un litro de GNV?

Conversábamos ayer en el exitoso programa radial de Gustavo Rivera, Doctor Ruedas, que se transmite por Radio Capital 96.7 FM los sábados y domingos de 11 a 12 Horas, sobre la confusión que tiene un consumidor de GNV al no poder comparar su precio en PEN[1] por metro cúbico con el precio del GLP de uso automotor en PEN por Litro. Más complicado todavía, si quisieran compararlo con el precio de la gasolina motor en punto de venta en PEN por Galón. Menudo problema; Y no hay derecho que la situación se mantenga en plena campaña de masificación del GNV.

Y tienen razón los consumidores cuando exigen mayor claridad en este tema. Y eso es posible de solucionar. Pero además subsisten más preguntas ante la ausencia oficial sobre algún estudio ilustrativo; ¿rinde igual un metro cúbico de GNV que un Litro de GLP? ¿Qué tan confusa es la información que presentan los gasocentros en sus tótems expresando los precios de GNV en sus equivalentes de metros cúbicos? ¿Ayuda a promover la venta de GNV mantener sus precios publicitarios en metros cúbicos?

Entre los taxistas, sobre todo, se ha llevado la solución parcial de este tema calculando cuanto gastan diariamente si usan uno u otro combustible y así, defiende cada quien su propia experiencia. Pero no siempre tienen razón técnicamente y no es igual una experiencia con Daewoo Tico de 3 cilindros 796 c.c. de carburador, potencia de 5,500 RPM y llantas aro 12 que con un Kia Río con inyección MPFI[2], potencia de 6,300 RPM y neumáticos aro 14[3]; o entre un taxista que prefiere rutas cortas a otro que opta por rutas largas.

Pero ¿Quién es el encargado de ilustrar al consumidor? En mi opinión OSINERGMIN, que al fin de cuentas es el responsable técnico del sector, ante una claudicación del ente normativo que es el Ministerio de Energía y Minas. Pero la responsabilidad se diluye y se traslada al INDECOPI; éste junta tirios y troyanos y como al final no hay consenso nadie resuelve nada. Considero que más que un tema técnico en que no se ponen de acuerdo debería tratarse de garantizar por encima de todo la aplicación de los derechos del consumidor como obligación para los agentes de la cadena comercial.

Hace algunos años cuando propusimos que el GLP se promocionara en Nuevos Soles por Galón para promover su venta en tótems al compararlo con las gasolinas, no faltaron argumentos “técnicos” para que no se lleve a cabo; recuerdo que incluso en el colmo de la tozudez se dijo oficialmente que no se podían convertir Litros a Galones.  Era conveniente que el consumidor encontrara en el punto de venta y por toda la ciudad publicidad de precios en la misma unidad de medida. Así, no se pudo cambiar y hoy se comercializan los combustibles líquidos en galones y el GLP, como excepción en Litros.

¿Es más marketero mostrar precios en diferentes unidades de venta? 

A estas alturas de penetración del GLP y GNV creo que no y mantener su práctica podría considerarse como una publicidad engañosa

Iguales argumentos se vienen usando ahora para no acoger la iniciativa de la Asociación de Grifos y Estaciones de Servicio del Perú - AGESP para vender el GNV en Litros; no faltan argumentos nuevamente técnicos, legales e intereses particulares, que siempre tienen como común denominador ausente, el interés del consumidor. No existe ningún problema técnico que no pueda superarse con buena voluntad y teniendo presente por encima de todo la transparencia del mercado y los derechos del consumidor.

Sin embargo, poner todos los combustibles en su equivalente en una misma unidad de medida, como podría ser el Litro tendría igualmente que resolver el tema del precio equivalente, según el poder calorífico de cada combustible, pues sino la información en tótem podría ser insuficiente e igualmente engañosa. No producen igual energía las gasolinas, ni el GLP ni el GNV.

Sugiero que OSINERGMIN obtenga y actualice permanentemente los factores de ajuste correspondientes y calcule y presente en su FACILITO los precios equivalentes en poder calorífico y en una sola unidad de medida, como podría ser el Litro, en lo que podríamos llamar un “Tótem Verde” que mostraría información como la que presento debajo con mis propios cálculos, no oficiales. Esto no implica necesariamente que la industria tenga que cambiar sus sistemas de medida sino que en adición al precio facturado en su propia unidad de medición lo presente también en las facturas en su equivalente en PEN/USD/Litro. 

Yo creo que si se puede.

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[1] PEN= Nuevos Soles

[2] MPFI = Multi Point Fuel Injection = Inyección de Combustible de Puntos Múltiples: Quiere decir que cada cilindro tiene su inyector.

[3] Cito aquí estas dos marcas por ser las de mayor aceptación entre los taxistas; el modelo Tico de Daewoo se produjo sólo hasta el año 1992.

Actividad Empresarial del Estado ¿Violación de Normas?

Dentro del enorme legajo de Decretos Legislativos aprobados al amparo de la Ley Nº 29157 que delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos de América figura el Decreto Legislativo Nº 1044 que aprueba la “Ley de Represión de la Competencia Desleal”. La finalidad declarada de la Ley es la de reprimir todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo.

Se aplica a actos cuyo efecto o finalidad, ya sea de modo directo o indirecto sea concurrir en el mercado. Como sabemos, concurrir al mercado, es un derecho de todas las personas para participar en un escenario de libre competencia donde cada agente lucha por captar el mayor número de consumidores posibles.

El Art. 3º señala, entre otros, que esta Ley se aplica a todas las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, estatales o no estatales, con o sin fines de lucro que oferten o demanden bienes o servicios mediante actividad económica en el mercado.

El D.L. 1044 que comentamos señala en su Art. 14º como actos que alteran indebidamente la posición competitiva propia o ajena, la violación de normas una de las cuales es señalada claramente en el inciso 14.3 como“La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60º de la Constitución Política del Perú configura un acto de violación de normas que será determinado por las autoridades que aplican la presente Ley. En este caso no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle dicha actividad empresarial”.

Y bueno, la Constitución dice en su Artículo 60º que “El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”. Valga la oportunidad para referirnos al principio de subsidiariedad. Ariño (a) (1979:75) la define como que “En definitiva a la empresa privada se la regula, no se la sustituye: cuando es insuficiente se la suple. Estamos de nuevo ante el principio de subsidiariedad, que sigue vigente en una sociedad libre pese a todos los críticos”

De esta manera la actividad empresarial de la Empresa Nacional de Puertos (ENAPU), la Corporación de Aeropuertos y Aviación Comercial (CORPAC), el Banco de la Nación, Petróleos del Perú S.A., etc. que desarrollan actividad comercial no subsidiaria (no amparada por la Constitución), serían pasibles de sanción con el agravante que ni siquiera se requeriría de acreditarse la ventaja significativa de la que supuestamente gozarían. Una vez más, esta vez por el D.L. 1044, el Art. 60º de la Constitución es puesto en debate pues como recordamos es el punto básico sobre el que giran diversas propuestas de modificación constitucional no logradas hasta el momento.

De aplicarse la Ley de Represión de la Competencia Desleal, tal cual ha sido aprobada, Petroperú S.A. (b), por ejemplo, sería sancionada de inmediato por el INDECOPI por competencia desleal en la modalidad de violación de normas. Eso está clarísimo en el dispositivo que al parecer ha pasado desapercibido y sin ninguna reacción sobre el particular.

La norma que comentamos rige a partir del 27 de julio próximo y será aplicable inmediatamente en todas sus disposiciones, salvo en las que ordenan el procedimiento administrativo, incluidas las que determinan la escala de sanciones, las que serán aplicables únicamente a los procedimientos iniciados con posterioridad a su vigencia.

Esperemos que el tema sea aclarado en definitiva.

[a] Ariño, Gaspar “La iniciativa pública en la Constitución. Delimitación del sector público y control de la expansión” en Revista de la Administración Pública Nº 88, Madrid 1979, Pág. 75
[b] PETROPERU S.A. fue creada por Decreto Ley Nº 17753 del 24-07-1969; es una Empresa Estatal del Sector Energía y Minas, íntegramente de propiedad del Estado. Su objeto social es el de llevar a cabo actividades de Hidrocarburos conforme lo dispone la Ley Orgánica de Hidrocarburos.

INDECOPI: Una clara lección sobre concertación

Una señal clara y rotunda de avance en nuestro país (y por la cual deberíamos alegrarnos todos quienes creemos en la economía social de mercado), la constituye, en mi concepto, la reciente declaración de Jaime Thorne León, Presidente del INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual), con relación a la supuesta concertación de precios del GLP, al señalar que la Comisión de Libre Competencia de su institución ha determinado que no existe tal concertación de precios y que existe más bien una libre competencia por la cantidad de agentes que participan en el mercado (Andina 28-06-07).

Como recordamos, la misma agencia oficial de noticias el 27/02/07 señaló que el Ministro de Energía y Minas, Arq. Juan Valdivia, había acusado a las empresas envasadoras de GLP de buscar una posible concertación para elevar los precios a los consumidores solicitando la intervención del INDECOPI. "Me preocupa que salga un director de la Asociación de GLP (César Bedón) a anunciar el aumento del precio del gas en 50 a 60 céntimos de nuevo sol pero que sólo representa a un grupo de envasadoras. Eso es preocupante porque podría significar que hay una concertación de precios para subirlos. Es cierto que los precios deben manejarse en función a la oferta y la demanda pero no debe haber abuso de dominio de mercado ni concertación de precios, eso es lo que reclamamos”. Estas declaraciones fueron seguidas de una serie de adhesiones de parte de los medios periodísticos y analistas del sector.

Las declaraciones oficiales tuvieron lugar al comentarse que por haberse registrado incrementos de precios del productor (Pluspetrol), seguramente estos serían trasladados por las envasadoras que operan como tomadoras de precios. Pura noción de Economía elemental.

Nosotros guardamos en aquella oportunidad un prudente silencio en nuestros comentarios periodísticos porque estábamos seguros que finalmente prevalecerían la razón y el buen criterio del INDECOPI sobre la denuncia política. El Instituto señaló que tomaría su tiempo emitir una opinión técnica.

Fundábamos además nuestra confianza en declaraciones del propio Presidente del INDECOPI en el sentido que iba a dejar actuar al mercado y que sólo intervendría cuando haya necesidad de ello. Había señalado además que en el Perú teníamos que ser prácticos y que si queríamos atraer inversiones no deberíamos poner trabas a los inversionistas. Señalaba como en el caso de las cementeras, por ejemplo, si hubiera concertación de precios al alza, alguien empezaría a importar cemento. En su concepto el mercado tenía que resolver esta clase de temas comentando que en el caso del GLP por ejemplo había precios diferentes y más de 600 distribuidores (El Comercio 15-03-07).

En el Perú operan 103 Plantas Envasadoras de GLP y 71 marcas comerciales con 2,183 locales de venta, por lo que obviamente una concertación de precios no puede darse en estas condiciones. Probablemente lo que se confunda es el paralelismo de conductas que no es concertación.

Pero quizá el hecho más importante de esta investigación del INDECOPI y los resultados anunciados sea que se fortalece la institucionalidad en nuestro país. No basta con que exhibamos ante el mundo destacables cifras macroeconómicas y legislación de avanzada si es que las instituciones encargadas de velar por el cumplimiento de las leyes y en este caso de la defensa de la libre competencia no actúan con eficacia e independencia.

Este es el aspecto que le falta a nuestro país para alcanzar el grado de inversión como en Colombia: la defensa de las instituciones. Si ellas son las capacitadas para emitir opinión técnica pues esa opinión debería ser acatada por el poder político; la diferencia en ser un país emergente y un país del primer mundo es esta institucionalidad.

Durante los años setenta, con el auge de los gobiernos militares en Sudamérica se acuño la frase "debilidad institucional" para reflejar el estado de cosas imperante. Los dictadores afanados en destruir a los partidos políticos a través de la corrupción hicieron que la opinión pública desconfiara de sus instituciones. La institucionalidad es el reinado de las Instituciones, definidas como u n proceso en que se llega a un orden estable y permanente, atendiendo a ordenamientos de la vida social.

Dentro de la ciencia económica, utilizamos el concepto de "institución" como la forma en que nos relacionamos los seres humanos de una determinada sociedad o colectivo, buscando el mayor beneficio para el grupo. Son para nosotros los usos, hábitos, costumbres o normas por los que se rigen las relaciones sociales y económicas entre los miembros del grupo. El beneficio que aporta la institución es mayor cuanta más eficiencia genera en la economía y más minimiza los costos de transacción y de información. Eso será más posible cuanta más experiencia posean los agentes que participen de dicha institución, más sencillas sean las reglas y menor sea el número de individuos que las tienen que ejecutar.

En el contexto de la corriente teórica institucional actual una institución es definida como un "conjunto de estructuras y actividades cognitivas, normativas y reguladoras, que suministran estabilidad y sentido al comportamiento social " [1].

Estamos seguros que la evaluación efectuada por el INDECOPI será respetada por nuestras autoridades políticas y asimilada como que el comportamiento racional económico no tiene porque ser calificado a priori como abusivo. Si un eslabón de la cadena, sin mayor impacto en la formación de precios, reacciona de forma similar ante un estímulo externo no es de ninguna manera concertación.

Comprender este asunto, como comprender lo de las aplicaciones que se quiere inmediatas de las bajas de los combustibles en las estaciones de servicio cuando baja el precio de los refinadores es parte del aprendizaje de nuestras autoridades pero esperemos que las lecciones aprendidas orienten comportamientos futuros. Por el bien de nuestro país.

[1] Almond, Gabriel A. Y Verba, Sydney. "La Cultura Política". Princeton, University Press, 1963.

La marca como un derecho del consumidor de GLP

Como señala la Web del INDECOPI (http://www.indecopi.gob.pe/), la Oficina de Signos Distintivos es el órgano competente encargado del registro de marcas, nombres comerciales, lemas comerciales y denominaciones de origen. Igualmente se encarga de conocer y resolver, en primera instancia administrativa, los procesos contenciosos derivados de dichos registros (oposiciones, cancelaciones y nulidades), incluyendo los procedimientos por infracción a los derechos de propiedad industrial en materia de signos distintivos.

¿Qué es un signo distintivo?

Es cualquier palabra, nombre, término, símbolo, diseño o cualquier signo visible o también una combinación de cualquiera de ellos que sirven para distinguir un producto o servicio de otros de su misma clase o especie

¿Por qué se usan signos distintivos?

Los agentes económicos usan marcas, en mi concepto, para beneficio de los consumidores. En una economía de mercado es imprescindible que existan signos distintivos que permitan diferenciar a las empresas y sus productos y servicios. El consumidor identifica a través del signo distintivo el origen, reputación, antecedentes, procedencia y calidad del producto con marca para no ser expuesto a confusión o engaño. De esta manera es el consumidor quien con su preferencia o no bonifica o sanciona, respectivamente a los agentes económicos.

Lo contrario convierte al producto o servicio comercializado en un producto indiferente a cualquier esfuerzo de calidad, servicio o posicionamiento entre los consumidores. Da igual en un mercado de productos sin marca comprar a uno u otro agente pues ninguno pondrá un esfuerzo de calidad ni efectuará inversiones para ganar mercado ni mantenimiento pues las deficiencias son atribuidas por el mercado a todos los agentes y no sólo al deficiente. Un productor con su marca amparada por la legislación invertirá en mejorar la reputación de ésta con un beneficio directo para todo el mercado

Así, los productos sin marca favorecen conductas informales, como sucedería si se aprueba la propuesta del Ministerio de Energía y Minas para que los balones de GLP adquiridos por un Fondo de Reposición lleven como marca FONDO y no el de la empresa envasadora responsable, superponiendo a esta nueva marca cada una de sus respectivas marcas (más de 60), con un simple pintado de balón que en caso de accidente no permite identificar al verdadero responsable.

La marca en la Comunidad Andina

De acuerdo con la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina de Régimen Común sobre Propiedad Industrial, registrar una marca otorga a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar sin su consentimiento, entre otros, el acto de aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre los envases para los cuales se ha registrado la marca.

Los beneficios para el consumidor

El consumidor que adquiere un envase de GLP identificado con el símbolo de una empresa envasadora A en alto relieve propietaria de un cilindro de GLP y el pintado ilegal del logotipo de otra marca B encima del alto relieve, asocia el producto objeto de dicha acción de consumo con la empresa dueña de la marca sin que ésta tenga, como es lógico, la responsabilidad por el contenido del mismo. Tengamos en cuenta que el envase es decisivo en la comercialización pues el GLP no puede, como tampoco lo puede el vino o una gaseosa, llevar la marca en el producto en sí.

Los consumidores que confunden la marca de B con la de A, asumirán erróneamente que la calidad del producto físico, la combinación Propano/Butano, el servicio al cliente, el respaldo de marca y la garantía brindados son los mismos. Esto además se convierte en un beneficio ilegal de la marca B que podría incluso bajar sus precios bajo el paraguas de la marca A

Es por eso que dejar sin protección el derecho de propiedad industrial de un agente económico sobre su marca implicaría generar incentivos perversos para que terceros competidores se beneficien de la calidad el producto o servicio privilegiado por el titular de la marca, generalmente empresas líderes. Un consumidor cualquiera de GLP podría suponer, con error, que entre ambas marcas existe algún acuerdo o convenio, o que la marca B es su Distribuidor, todo lo cual no es cierto. Esta es una razón más por la que una propuesta sobre parque común de balones de GLP resultaría dañina para el consumidor por la desaparición de la marca.

Cuando el Proyecto de Ley Nº 270/2006-CR presentado por la Congresista Yaneth Cajahuanca, en actual discusión en la Comisión de Energía y Minas, señala en el punto 6 de su análisis Costo Beneficio que “se establece la igualdad de competencia, al dejar sin efecto el canje de cilindros”, tenemos que entender que se trata de un atentado contra los derechos de los consumidores que deseamos más bien tener agentes en competencia por brindarnos mejores servicios y no plantas envasadoras que utilicen los balones identificados en alto relieve por las empresas líderes y se cuelguen de su imagen y preferencia en el mercado para llevar a confusión sobre la calidad y garantía del producto así comprado.

Legislar con un rasero para establecer una supuesta “igualdad de competencia” tiene que tratarse de un error de redacción pues de lo contrario presupondría que la competencia es dañina y que el legislador se pone del lado de algunas envasadoras de conducta informal y en contra de otras formales en un negocio de privados. Una propuesta de ese tipo, como hemos anteriormente señalado, sería sumamente dañina para el mercado en su conjunto, principalmente contra los propios consumidores a quienes pretende amparar.

Mi cilindro lo pagas tú y tú y tú

El 10 de enero pasado se cumplieron trece años de la aprobación del Reglamento de Comercialización de Gas Licuado de Petróleo (D.S. Nº 01-94-EM). En este lapso la población peruana creció 20% y las ventas de GLP lo hicieron en un 259%, convirtiéndose en el combustible preferido para cocinar del 50.6% de las familias peruanas (80.1% en el caso de Lima/Callao). No cabe duda que el citado dispositivo fue oportuno y previsor pues garantizó este crecimiento sostenido que casi triplico el consumo de GLP de cada peruano promedio (de 9.0 a 26.7 Kgs/persona/año).

La política utilizada fue simple y necesaria para mercados que venían de tiempos de subsidio, escasez y nula reposición del parque de cilindros: Garantizar precios sujetos a las reglas del mercado (los mismos que permitían la importación competitiva en casos de escasez), promoción a los nuevos inversionistas y sus inversiones, así como la garantía de un respeto irrestricto a la propiedad e iniciativa privadas, sin tutelaje del Gobierno.

En 1994 se dio la largada en esta carrera por darnos a los consumidores peruanos energía limpia para cocinar, un entorno de competencia, diversidad de marcas y precios para escoger, cilindros (balones) nuevos, así como un servicio de primer nivel operando en condiciones de delivery y bajo precio. Recordemos que en los últimos 10 años (diciembre/diciembre), el precio medio de un balón de 10 Kgs de GLP aumentó 5.9% en USD, mientras que un Barril de crudo crecía 147%. Es quizá esta enorme ventaja de precios casi inmovibles los que motivan una actitud de mercado siempre alerta ante cualquier posibilidad de aumento.

Durante la carrera, algunas marcas se fueron consolidando en el mercado alentadas por el marco promocional que garantizaba la más importante de las inversiones de las plantas envasadoras, como son los balones. Adquirir cilindros nuevos y fabricados bajo exigentes normas técnicas peruanas que se fueron creando/adecuando en el camino fue una de las bases para soportar el enorme crecimiento de demanda y dar al ama de casa la seguridad de contar en su cocina con un elemento seguro y confiable.

Otras marcas no adicionaron valor a la cadena comercial y pretendían hacer de la industria una mera intermediación (sin publicidad, promoción, educación del consumidor, investigación de mercados, desarrollo de nuevas aplicaciones, sin inversiones en puntos de venta, sin preocupación por las condiciones de seguridad, etc.) y aplicando una conducta irresponsable de free ryder (utilizando los balones adquiridos por otros reales inversionistas).

En un mercado que creció al triple y que brinda mejores condiciones de servicio deberían haber invertido por lo menos el triple de lo que habían acumulado a 1994. Pero no; ante la nula efectividad de las medidas de control supuestamente garantizadas por el Reglamento, se inició una desleal competencia (sancionada en algunos casos por el INDECOPI), esperando que en algún momento vinieran tiempos mejores y se modificara el Reglamento para tener una cuerda de salvación que las salvara de la horca impuesta por la preferencia del mercado que cada vez las iba reduciendo en su participación.

Usaron argumentos falaces como el de la propiedad de los cilindros alarmando indebidamente a los consumidores, diciéndoles que los balones eran de propiedad de las amas de casa y que las transnacionales se los iban a quitar, apoderarse del mercado y subir los precios a su antojo. Igual denunciaron y difamaron Ministros y Directores Generales acusándolos de cómplices y sacando del sombrero la mágica solución que un Fondo de Reposición (por supuesto pagado por los propios consumidores y no por las envasadoras), sea el encargado de comprar los cilindros que estas empresas privadas (que lucran como privados), no habían sido capaces de hacer. Igualmente el Reglamento fue denunciado por supuestas barreras burocráticas e ilegales cuando el mismo no exige ni siquiera un solo balón (NI UNO), para autorizarlas a operar en nuestro país. En el extremo, en un increíble Harakiri, tuvieron la insensatez de decirle al mercado que todos los balones eran inseguros y que deberían ser cambiado de urgencia por constituir bombas de tiempo, pero sin decir cuantos comprarían estos señores con sus propios recursos para mantener sus propios negocios sino que los compre otro.

En este orden de cosas, el Ministerio de Energía y Minas ha prepublicado el 15 del presente una propuesta de modificación a algunas de las obligaciones y garantías que estableció el antes citado Reglamento en su año trece, algunas de cuyas principales fallas son:

1. El proyecto vuelve a regular materias como el derecho de propiedad y la libertad contractual que, según ha sancionado el INDECOPI requieren rango de Ley.
2. La novedad del proyecto de disponer la implantación de spychips en los balones obedece aparentemente a conseguir el mejoramiento en la fiscalización por parte de OSINERGMIN del control de los mismos, con lo cual dicha inversión debiera ser evaluada y asumida contra sus recursos por el propio OSINERGMIN (recursos que por lo demás se los otorga la industria en un 0.42% de la facturación), y no soplarle la pluma a las envasadoras y público consumidor. Debería ser además financiada con los propios ahorros que esperan lograr con un sistema de control más eficiente.
3. El literal a) del Artículo 16° del proyecto establece la creación de un aporte monetario que tendrían que hacer todas las empresas envasadoras, entre otros fines, para el sostenimiento del Sistema de Control de Cilindros de GLP que crea el proyecto, en esta primera vez equivalente a 65 céntimos de nuevo sol por balón de 10 Kgs. De este modo, el sostenimiento del nuevo sistema se hará con los recursos del Fondo de Reposición, con lo que se estaría trasladando a los privados, llámese a las empresas envasadoras y público consumidor, el costo por una actividad estatal que implica los servicios administrativos o de fiscalización que, en su caso, le corresponde exclusivamente al Estado, a través de sus organismos competentes.
4. El último párrafo del artículo 20º del proyecto faculta a las empresas envasadoras a utilizar cilindros ajenos cuando aquellos no hayan podido ser materia de canje. Uno de los atributos esenciales al derecho de propiedad es la posibilidad de uso exclusivo y excluyente del patrimonio, consecuentemente al permitir el aprovechamiento por terceros de parte de los activos de las empresas envasadoras se estaría configurando una grave violación al derecho de propiedad de los cilindros que no puede ser amparada por una norma.
5. Una violación a la libertad de empresa se ve claramente materializada cuando el proyecto en su artículo 28º dispone que las envasadoras deberán comercializar sus productos exclusivamente bajo una sola marca, La multimarca constituye una práctica comercial moderna en todo tipo de productos que implica enormes inversiones en la creación, formalización y posicionamiento de la marca, inversiones que se verían perjudicadas. La marca como patrimonio intangible de la empresa, tiene un valor de mercado que estaría siendo confiscado con la disposición en cuestión.
6. La Primera Disposición Transitoria dispone que en tanto no estén disponibles los chips y el sistema de control, los cilindros nuevos que se adquieran, deberán tener el rótulo “Fondo”. Ello significaría que constituirán parte de la masa de cilindros de uso común, no obstante aquello, se tratarían de cilindros adquiridos directamente por las empresas envasadoras, constituyendo un hecho confiscatorio.

En general el proyecto pretende regular formas y prácticas comerciales que debieran ser de decisión exclusiva de las empresas envasadoras que no olvidemos son negocios de privados, como por ejemplo la forma de adquisición de sus balones, la imposición de realizar inversiones (spychips), entre otros. Una exagerada intervención en una industria que camina bien y que sólo requiere una política responsable y con autoridad, que no propicie que los balones tengamos que pagarlos yo, tú y tú y tú para que inversionistas privados hagan negocio.