miércoles, 23 de julio de 2008

Actividad Empresarial del Estado ¿Violación de Normas?

Dentro del enorme legajo de Decretos Legislativos aprobados al amparo de la Ley Nº 29157 que delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos de América figura el Decreto Legislativo Nº 1044 que aprueba la “Ley de Represión de la Competencia Desleal”. La finalidad declarada de la Ley es la de reprimir todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo.

Se aplica a actos cuyo efecto o finalidad, ya sea de modo directo o indirecto sea concurrir en el mercado. Como sabemos, concurrir al mercado, es un derecho de todas las personas para participar en un escenario de libre competencia donde cada agente lucha por captar el mayor número de consumidores posibles.

El Art. 3º señala, entre otros, que esta Ley se aplica a todas las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, estatales o no estatales, con o sin fines de lucro que oferten o demanden bienes o servicios mediante actividad económica en el mercado.

El D.L. 1044 que comentamos señala en su Art. 14º como actos que alteran indebidamente la posición competitiva propia o ajena, la violación de normas una de las cuales es señalada claramente en el inciso 14.3 como“La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60º de la Constitución Política del Perú configura un acto de violación de normas que será determinado por las autoridades que aplican la presente Ley. En este caso no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle dicha actividad empresarial”.

Y bueno, la Constitución dice en su Artículo 60º que “El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”. Valga la oportunidad para referirnos al principio de subsidiariedad. Ariño (a) (1979:75) la define como que “En definitiva a la empresa privada se la regula, no se la sustituye: cuando es insuficiente se la suple. Estamos de nuevo ante el principio de subsidiariedad, que sigue vigente en una sociedad libre pese a todos los críticos”

De esta manera la actividad empresarial de la Empresa Nacional de Puertos (ENAPU), la Corporación de Aeropuertos y Aviación Comercial (CORPAC), el Banco de la Nación, Petróleos del Perú S.A., etc. que desarrollan actividad comercial no subsidiaria (no amparada por la Constitución), serían pasibles de sanción con el agravante que ni siquiera se requeriría de acreditarse la ventaja significativa de la que supuestamente gozarían. Una vez más, esta vez por el D.L. 1044, el Art. 60º de la Constitución es puesto en debate pues como recordamos es el punto básico sobre el que giran diversas propuestas de modificación constitucional no logradas hasta el momento.

De aplicarse la Ley de Represión de la Competencia Desleal, tal cual ha sido aprobada, Petroperú S.A. (b), por ejemplo, sería sancionada de inmediato por el INDECOPI por competencia desleal en la modalidad de violación de normas. Eso está clarísimo en el dispositivo que al parecer ha pasado desapercibido y sin ninguna reacción sobre el particular.

La norma que comentamos rige a partir del 27 de julio próximo y será aplicable inmediatamente en todas sus disposiciones, salvo en las que ordenan el procedimiento administrativo, incluidas las que determinan la escala de sanciones, las que serán aplicables únicamente a los procedimientos iniciados con posterioridad a su vigencia.

Esperemos que el tema sea aclarado en definitiva.

[a] Ariño, Gaspar “La iniciativa pública en la Constitución. Delimitación del sector público y control de la expansión” en Revista de la Administración Pública Nº 88, Madrid 1979, Pág. 75
[b] PETROPERU S.A. fue creada por Decreto Ley Nº 17753 del 24-07-1969; es una Empresa Estatal del Sector Energía y Minas, íntegramente de propiedad del Estado. Su objeto social es el de llevar a cabo actividades de Hidrocarburos conforme lo dispone la Ley Orgánica de Hidrocarburos.
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