La marca como un derecho del consumidor de GLP

Como señala la Web del INDECOPI (http://www.indecopi.gob.pe/), la Oficina de Signos Distintivos es el órgano competente encargado del registro de marcas, nombres comerciales, lemas comerciales y denominaciones de origen. Igualmente se encarga de conocer y resolver, en primera instancia administrativa, los procesos contenciosos derivados de dichos registros (oposiciones, cancelaciones y nulidades), incluyendo los procedimientos por infracción a los derechos de propiedad industrial en materia de signos distintivos.

¿Qué es un signo distintivo?

Es cualquier palabra, nombre, término, símbolo, diseño o cualquier signo visible o también una combinación de cualquiera de ellos que sirven para distinguir un producto o servicio de otros de su misma clase o especie

¿Por qué se usan signos distintivos?

Los agentes económicos usan marcas, en mi concepto, para beneficio de los consumidores. En una economía de mercado es imprescindible que existan signos distintivos que permitan diferenciar a las empresas y sus productos y servicios. El consumidor identifica a través del signo distintivo el origen, reputación, antecedentes, procedencia y calidad del producto con marca para no ser expuesto a confusión o engaño. De esta manera es el consumidor quien con su preferencia o no bonifica o sanciona, respectivamente a los agentes económicos.

Lo contrario convierte al producto o servicio comercializado en un producto indiferente a cualquier esfuerzo de calidad, servicio o posicionamiento entre los consumidores. Da igual en un mercado de productos sin marca comprar a uno u otro agente pues ninguno pondrá un esfuerzo de calidad ni efectuará inversiones para ganar mercado ni mantenimiento pues las deficiencias son atribuidas por el mercado a todos los agentes y no sólo al deficiente. Un productor con su marca amparada por la legislación invertirá en mejorar la reputación de ésta con un beneficio directo para todo el mercado

Así, los productos sin marca favorecen conductas informales, como sucedería si se aprueba la propuesta del Ministerio de Energía y Minas para que los balones de GLP adquiridos por un Fondo de Reposición lleven como marca FONDO y no el de la empresa envasadora responsable, superponiendo a esta nueva marca cada una de sus respectivas marcas (más de 60), con un simple pintado de balón que en caso de accidente no permite identificar al verdadero responsable.

La marca en la Comunidad Andina

De acuerdo con la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina de Régimen Común sobre Propiedad Industrial, registrar una marca otorga a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar sin su consentimiento, entre otros, el acto de aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre los envases para los cuales se ha registrado la marca.

Los beneficios para el consumidor

El consumidor que adquiere un envase de GLP identificado con el símbolo de una empresa envasadora A en alto relieve propietaria de un cilindro de GLP y el pintado ilegal del logotipo de otra marca B encima del alto relieve, asocia el producto objeto de dicha acción de consumo con la empresa dueña de la marca sin que ésta tenga, como es lógico, la responsabilidad por el contenido del mismo. Tengamos en cuenta que el envase es decisivo en la comercialización pues el GLP no puede, como tampoco lo puede el vino o una gaseosa, llevar la marca en el producto en sí.

Los consumidores que confunden la marca de B con la de A, asumirán erróneamente que la calidad del producto físico, la combinación Propano/Butano, el servicio al cliente, el respaldo de marca y la garantía brindados son los mismos. Esto además se convierte en un beneficio ilegal de la marca B que podría incluso bajar sus precios bajo el paraguas de la marca A

Es por eso que dejar sin protección el derecho de propiedad industrial de un agente económico sobre su marca implicaría generar incentivos perversos para que terceros competidores se beneficien de la calidad el producto o servicio privilegiado por el titular de la marca, generalmente empresas líderes. Un consumidor cualquiera de GLP podría suponer, con error, que entre ambas marcas existe algún acuerdo o convenio, o que la marca B es su Distribuidor, todo lo cual no es cierto. Esta es una razón más por la que una propuesta sobre parque común de balones de GLP resultaría dañina para el consumidor por la desaparición de la marca.

Cuando el Proyecto de Ley Nº 270/2006-CR presentado por la Congresista Yaneth Cajahuanca, en actual discusión en la Comisión de Energía y Minas, señala en el punto 6 de su análisis Costo Beneficio que “se establece la igualdad de competencia, al dejar sin efecto el canje de cilindros”, tenemos que entender que se trata de un atentado contra los derechos de los consumidores que deseamos más bien tener agentes en competencia por brindarnos mejores servicios y no plantas envasadoras que utilicen los balones identificados en alto relieve por las empresas líderes y se cuelguen de su imagen y preferencia en el mercado para llevar a confusión sobre la calidad y garantía del producto así comprado.

Legislar con un rasero para establecer una supuesta “igualdad de competencia” tiene que tratarse de un error de redacción pues de lo contrario presupondría que la competencia es dañina y que el legislador se pone del lado de algunas envasadoras de conducta informal y en contra de otras formales en un negocio de privados. Una propuesta de ese tipo, como hemos anteriormente señalado, sería sumamente dañina para el mercado en su conjunto, principalmente contra los propios consumidores a quienes pretende amparar.

Trocando Reposición por Fondo de Inversión

La Srta. Congresista Yaneth Cajahuanca Rosales presentó en el Congreso de la República el 18-09-06 un “Proyecto de Ley que Regula la Comercialización de GLP en Cilindros”. En el Artículo 1º de su fórmula legal propone la creación de un Fondo de Reposición de Balones de GLP, que es en sí la parte sustantiva del proyecto. Esta propuesta ha sido difundida ampliamente por la autora en diferentes medios habiendo merecido también muchos comentarios y observaciones (ver por ejemplo mi post “El balón comunista del GLP” del 03-02-07).

La Comisión de Energía y Minas del Congreso de la República ha solicitado diversas opiniones sobre el particular, la mayoría de las cuales han hecho ver lo inconveniente de la propuesta legislativa por tratar de reponer en nuestro país el parque común de balones de GLP (que no son garantía de mantenimiento ni reposición de balones), así como por pretender interferir en la actividad empresarial desarrollada en una industria de privados en un marco de precios determinados por la oferta y demanda.

La Comisión ha elaborado un pre dictamen trocando el proyecto de la congresista Cajahuanca por otro sustitutorio y que titula “Ley para promover la inversión y garantizar la seguridad de los cilindros de Gas Licuado de Petróleo”. El Artículo 1º de la propuesta sustitutoria establece la creación de un “Fondo de Inversiones de Balones de GLP”.

Si fuera verdad tanta belleza de nombre, aplausos. Sin embargo, por amarga experiencia, sabemos que en realidad esto se convierte en un aspecto meramente declarativo cuyo contenido más bien significa lo contrario.

En principio la propuesta original y la sustitutoria no surgen de ningún reclamo de los consumidores de GLP sino, principalmente, de un grupo de envasadoras de escasa participación en el mercado de GLP a quienes les corresponde la obligación de efectuar inversiones para reponer los balones de GLP en circulación. Todas ellas son agentes privados cuya misión es vender la mayor cantidad posible de GLP que a la larga reportará mayores utilidades para sus propietarios.

Nuestra reglamentación por extraño que parezca no les exige a las envasadoras ninguna cantidad mínima de cilindros de su propiedad para ser “formalmente” aceptadas como plantas envasadoras. Sí, aunque no lo crea, no es necesario en el Perú demostrar que se ha invertido en balones de GLP para ser oficialmente autorizado a operar como planta envasadora. La típica conducta de estos operadores es esperar que el consumidor haga su propio desembolso para contar con un balón, pero la contraparte no es puesta en las mismas condiciones. Es decir, la envasadora debe haber comprado balones de su propiedad para poder canjearlos en el momento en que el consumidor de GLP los llama para efectuar la compra. De lo contrario deberían llevarse nuestro balón y devolverlo lleno a los dos días en promedio. Pero no, gracias a la inversión privada en balones de GLP hoy en nuestro país funciona un servicio de entrega a domicilio casi inmediato que en cuestión de minutos nos trae un balón cargado con GLP. Además el consumidor cuenta con la garantía que cualquiera sea la marca del balón que entregue a la envasadora, ésta debe recibirlo y, cuando corresponda, canjearlo con sus pares. Para que se den estas condiciones de elevado servicio, las envasadoras deben necesariamente invertir en la adquisición de cilindros para stock, para el transporte a provincias, para el mantenimiento, etc.

Sin embargo, la conducta observada en nuestro país ha sido la del cómodo e ilegal “free rider” que no invierte en cilindros en la cantidad necesaria para asegurar que la operación se siga dando en condiciones de elevado servicio. Invierten lo mínimo, como para “tentar suerte” en el mercado y los balones que recogen no los devuelven a sus legítimos propietarios por el mecanismo del canje sino que los pintan con su identificación y los recolocan en el mercado. En la medida que esta práctica sea consentida y no sea sancionada con severidad se sigue alentando lo que constituye una clara competencia desleal.

¿Cuál es la salida que estas envasadoras ineficientes han encontrado para pretender mantenerse en el mercado? Han intentado de todo. Efectuaron y aún lo mencionan, una campaña para mañosamente alarmar al ama de casa diciéndoles que las grandes envasadoras les querían arrebatar los cilindros que eran de propiedad de los consumidores. Expandieron la falsa afirmación que los balones del parque peruano eran viejísimos, con más de cuarenta años de antigüedad y unas verdaderas bombas de tiempo por lo que deberían ser reemplazados con urgencia. Y bien, hablaban de reemplazarlos pero no decían que el compromiso de dicho reemplazo era de ellas mismas que debían efectuar la inversión y no del ama de casa. Igualmente usan el argumento que al desaparecer el canje de cilindros se produce un ahorro en las envasadoras que les permitiría aportar al fondo sin trasladar al público este aporte.

Adicionalmente denunciaron ante el INDECOPI al Ministerio de Energía y Minas para demostrar que el Reglamento de Comercialización contenía barreras burocráticas ilegales. Esto, a pesar que ya la Corte Suprema de la República (13-09-95), había sentenciado que el citado Reglamento “no infringe la Constitución ni la ley”, denegando así la pretensión por Acción Popular de las pequeñas envasadoras. Diez años después lograron que el INDECOPI, en una discutida sentencia, establezca que algunos artículos son efectivamente barreras burocráticas pero que el Reglamento sigue vigente y en consecuencia de obligatorio cumplimiento. Es más, con fecha 09-05-07 el INDECOPI ha multado a una envasadora “pequeña” con 155,250 PEN (48,820 USD), por utilizar balones que no son de su propiedad superponiendo a la marca de la propietaria su propia identificación.

Finalmente se les ha ocurrido que hay que crear un tributo para que con los fondos recaudados (más de 50 millones de USD), comprar los balones que les eran necesarios para seguir con su negocio de privados. Ah, en adición, además de comprar sus cilindros con tributos de todos los consumidores se debería disponer que todos los balones que habían sido adquiridos por la inversión privada pasen a un parque común para que cualquier envasadora los use indiscriminadamente en su propio beneficio. Todo esto por garantizar supuestamente la seguridad del consumidor.

El pre dictamen sustitutorio al que hemos hecho referencia señala ahora que se debe crear un Fondo de Inversiones. Financieramente hablando un fondo de inversión es una institución sin personalidad jurídica propia que tiene como objetivo la propiedad comunitaria de unos activos con finalidad de lucro (en este caso serían los balones de GLP). Existe una sociedad gestora que es la encargada de administrar el fondo y una entidad depositaria que se encarga de custodiar sus activos. A todas aquellas personas que forman parte del fondo se les da el nombre de partícipes. Es un instrumento de ahorro.

Pero ¿como llegamos a un Fondo de Inversión?, pues porque sencillamente los congresistas no tienen iniciativa de gasto y no pueden disponer de los fondos públicos para, como en este caso se sustentaba, obligar al OSINERGMIN a comprar un enorme lote inicial de balones para negocio de privados. Surge entonces la idea “salvadora” de crear fondos con recursos de privados, de manera coercitiva (dura lex, sed lex). Así la ley obligará a todas las envasadoras a aportar económicamente para que el OSINERGMIN (cuya función es fiscalizadora), oficie de sociedad gestora de los fondos de privados. Por supuesto que la reglamentación del asunto se la encargan al Ministerio de Energía y Minas para que en 60 días arme y eche a andar este muñeco vudú que de comercializador debe trocarse en financista.

Malas señales las que se dan al mercado con estas equívocas interpretaciones de los negocios en el Perú. A falta de control sobre los agentes, se opta por retirar las normas.