En los últimos días hemos visto publicarse en los medios de comunicación algunas propuestas de modificación a la Ley General de Hidrocarburos, producidas las cuales, se obtendrían beneficios tangibles e importantes como bajar el precio del GLP a doce Nuevos Soles o impedirse la exportación del Gas Natural. Se pretende que la Ley sea la solución y ello, no necesariamente, sobretodo en el campo económico, es una opción óptima.
“Entre las tesis normativistas, el legalismo, nacido de las ideas absolutistas de la edad moderna y transportado luego, por las revoluciones, al concepto de la soberanía popular, supone un legislador omnisciente y omnipotente … La Ley es siempre suficiente: resuelve todos los problemas …” (1)
Siempre he dicho que las soluciones legalistas a problemas económicos no aportan nada. Son facilistas; demuestran poca capacidad para entender el problema económico y sus aplicaciones sencillamente no resuelven los problemas con visión de largo plazo. Generalmente son tomadas fuera de contexto, como si tal o cual artículo que se propone modificar de una Ley no vaya a atentar contra el espíritu de la Ley en su integridad y sin tener en cuenta si la modificación propuesta atenta contra el marco constitucional que es garantía del proceso económico. Así, modificar un Artículo de la Ley implica muchas veces destruir todo lo construido. Son soluciones unilaterales, propias de un sistema dictatorial, un recurso poco eficaz cuando lo que se trata es de negociar y que casi siempre encontrarán apelaciones y diversas interpretaciones jurídicas.
“Las soluciones “legalistas” en el actual Derecho están en franco retroceso y desprestigio: la solución “real” y “lógica” es en lo que se traduce el “suum cuique tribuere” de los romanos, ese dar a cada uno lo suyo, tiene hoy un grado de consenso claro en muchos problemas jurídicos por parte de la sociedad” (2)
Pretendo aportar aquí algunas reflexiones sobre estas propuestas, a mi entender legalistas, con el riesgo de igualmente caer en la telaraña jurídica:
Reforma de Ley hará que haya gas barato (3)
Es lo que nos presenta en el diario “La Primera” del 20-06-2011 el Presidente del Centro para el Desarrollo Económico Social y Ambiental (CEPADESA), quien dice tener la fórmula para bajar el precio del gas. Señala que el GLP puede bajar a 17 nuevos soles si se modifican criterios de la Ley de Hidrocarburos. Especifica que el Art. 77° de dicha norma establece que las actividades comerciales y los precios relacionados con petróleo y sus productos derivados están regidos por la oferta y la demanda, y plantea que se cambie por el criterio de la estructura de costos, con lo que se puede reducir el precio hasta en 5 o 6 dólares, equivalentes a 17 soles aproximadamente. Igualmente indica que “al estar regido el costo del GLP en base a la oferta y la demanda, en consecuencia tiene el parámetro del precio de paridad internacional, con lo cual el balón de gas tiene un precio promedio de 35 soles, el doble de lo que costaría si se basara en la estructura de costos”.
No comento aquí la parte económica de las erradas propuestas de establecer políticas de fijación de precios de los hidrocarburos en base a costos, a las que ya me he referido en diversas oportunidades anteriores. Sorprende sí, que los generadores de propuestas legalistas crean que la solución sea así de fácil cuando ni siquiera superan las propias limitaciones legales.
En principio, la Ley a que se refiere el Presidente del CEPADESA es una Ley Orgánica, la N°26221 “Ley Orgánica de Hidrocarburos” aprobada durante el gobierno del Presidente Ing. Alberto Fujimori y publicada el 20-08-93.
La Constitución peruana reconoce en su Art. 106° que este tipo de leyes son las que regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado. Son leyes básicas y por ello mismo nuestra Constitución, como la de muchos otros países, establece garantías para que no puedan ser modificadas una y otra vez atentando contra la institucionalidad, estableciendo que “Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”. No creo posible obtener este mínimo de 66 votos en la próxima legislatura como para hacer un cambio tan drástico y teniendo en cuenta además que el electo Presidente Ollanta Humala ha señalado que no se harían estos cambios constitucionales.
Adicionalmente, la Ley Orgánica de Hidrocarburos que se pretende modificar establece en su Art. 12° que “los Contratos de Licencia, así como los Contratos de Servicios, se rigen por el derecho privado, siéndoles de aplicación los alcances del Art. 1357° del Código Civil”. El Contrato para la obtención y comercialización de los líquidos del gas natural extraído de Camisea es uno de Licencia y sus modificaciones como señala la propia Ley en el mismo artículo “sólo podrán ser modificados por acuerdo escrito entre las partes.” Aquí es importante recordar que el Art. 1357° del Código Civil antes señalado, es el que da garantías y seguridades de Contrato-Ley a los contratos con el Estado peruano, los mismos que “no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado”.
Agreguemos a esto que el Art. 62° de nuestra Constitución señala que “… Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase…”
Modificar ley de Hidrocarburos para priorizar abastecimiento de gas para mercado interno (4)
Se trata de otra propuesta, a mi entender también legalista, esta vez planteada por un distinguido abogado, analista de temas de energía, en la edición del diario “La Razón” del 14-06-11 que sugiere modificar la Ley Orgánica de Hidrocarburos señalando que es una propuesta, “así de simple”, prometiendo que, una vez hechas las modificaciones, se tendrían que “adecuar” de inmediato los contratos de Camisea aunque extrañamente agrega “obviamente de mutuo acuerdo entre las partes”¿?
El Artículo que sugiere modificar de la Ley Orgánica es el N°39 por el cual “El Contratista tendrá la libre disponibilidad de los Hidrocarburos que le corresponden conforme al Contrato y podrá exportarlos libre de todo tributo, incluyendo aquellos que requieren mención expresa”. Aquí lo que se propone es limitar la capacidad de los contratistas de disponer de los hidrocarburos para exportación sujetándola a “la obligación de abastecer la demanda del mercado interno actual y futuro”.
La modificación solicitada incurre en los mismos errores comentados en el caso anterior y omite adicionalmente considerar el derecho de propiedad sobre los hidrocarburos como lo establece el Art. 8° de la misma Ley “El derecho de propiedad de PERUPETRO S.A., sobre los hidrocarburos extraídos … será transferido a los Licenciatarios al celebrase los Contratos de Licencia”. ¿Podría intervenir una Ley sobre la propiedad transferida? ¿Esa sería una garantía para la inversión?
Por otro lado, el contrato de licencia suscrito entre PERUPETRO S.A. y las empresas integrantes del Consorcio Camisea para la explotación de hidrocarburos del Lote 56 señala en su Cláusula Preliminar de Generalidades suscrito en junio de 2004 que “VII. Las partes declaran conocer el interés nacional de implementar proyectos de explotación de Gas Natural dentro del territorio nacional, que posibiliten la exportación de Hidrocarburos”.
Por lo visto la negociación de modificaciones a los contratos debe acudir a verdaderos negociadores con conocimiento de economía y negocios, más que a soluciones legalistas y simplonas
(1) “Elementos de Derecho Civil – José Luis La Cruz Berdejo y otros – Editorial Dykinson - Tercera Edición – Volumen Primero – Pág. 224 - Madrid 2002
(2) “Sociología y Prensa Judicial” – Santiago C. Carretero Sánchez - Pág. 72 – Editorial Dykinson – Madrid 2004
(3) http://www.diariolaprimeraperu.com/online/noticia.php?IDnoticia=88613
Este Art. fue modificado por la Ley N°27377 del 06-12-2000 con las rúbricas del Presidente de la República Dr. Valentín Paniagua Corazao y su entonces Ministro de Energía y Minas Ing. Carlos Herrera Descalzi. El texto citado permaneció sin modificación.
(4) http://www.larazon.com.pe/online/indice.asp?tfi=LROpinion03&td=14&tm=06&ta=2011
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